Pacote Anticrime: a interpretação do STJ no primeiro ano de vigência da nova lei

​​​​Em meio à pandemia da Covid-19, o número de assassinatos voltou a crescer no Brasil, depois de dois anos seguidos de queda. Segundo o Fórum Brasileiro de Segurança Pública (FBSP), o primeiro semestre de 2020 teve alta de 7,1% no volume de mortes violentas intencionais, em comparação com o mesmo período do ano anterior. Nos seis primeiros meses de 2020, foram registradas 25.712 ocorrências de homicídio doloso, latrocínio, lesão corporal seguida de morte e óbitos decorrentes de intervenção policial, o que equivale a uma pessoa morta a cada dez minutos.

De acordo com o 14º Anuário Brasileiro de Segurança Pública do FBSP, houve crescimento também no quantitativo de casos de violência contra a mulher, com uma agressão física de dois em dois minutos e um estupro a cada oito minutos. Conforme o levantamento, o número de denúncias de violência de gênero levadas às polícias militares aumentou em 3,8% no comparativo entre o primeiro semestre de 2019 e os seis primeiros meses do ano passado, com um total de 147.379 chamados em todo o país.

As estatísticas da violência urbana no Brasil são traduzidas em uma sensação generalizada de insegurança, que resulta em uma cobrança da sociedade por medidas de endurecimento do combate à criminalidade. Pesquisas do Instituto Datafolha realizadas em 2018 e 2019 revelam, por exemplo, o apoio majoritário da população brasileira à aprovação da pena de morte e da redução da maioridade penal de 18 para 16 anos.

Endurecimento le​​gal
Foi no embalo do clamor popular por maior repressão aos criminosos que o Congresso aprovou a Lei 13.964/2019, conhecida como Pacote ou Lei Anticrime. Em vigor desde janeiro do ano passado, o pacote alterou dispositivos de 17 leis penais, a exemplo do Código Penal (CP), do Código de Processo Penal (CPP) e da Lei de Execução Penal (LEP).

Entre as novidades, a Lei Anticrime elevou de 30 para 40 anos o tempo máximo da pena de reclusão, ampliou o rol de crimes considerados hediondos – foram incluídos delitos como genocídio, roubo com restrição de liberdade da vítima e furto com uso de explosivo – e limitou as hipóteses de progressão de regime e de livramento condicional.

Somente duas regras ainda não entraram em vigor. Uma delas é a criação do juiz das garantias, com o acréscimo dos artigos 3ª-A a 3º-F no CPP. A outra é a exigência de realização de audiências de custódia no prazo máximo de 24 horas após a prisão em flagrante, conforme nova redação dada ao artigo 310 do CPP. Ambas as normas estão suspensas por liminar do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Luiz Fux, relator das ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305.

Durante o primeiro ano de vigência da Lei 13.964/2019, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem uniformizando a interpretação de seus dispositivos. Acórdãos sobre o Pacote Anticrime foram divulgados em seis edições do Informativo de Jurisprudência, publicação periódica produzida pela Secretaria de Jurisprudência do tribunal.

Contemporaneida​​de
As novas regras da prisão preventiva são o tema mais frequente na jurisprudência do STJ em torno da Lei Anticrime. Em uma série de julgados, as turmas penais vêm consolidando o entendimento de que a Lei 13.964/2019 – nos termos da redação conferida ao artigo 315 do CPP – exige expressamente que a imposição de preventiva ou de qualquer outra cautelar deve estar fundamentada em motivação concreta relacionada a fatos novos ou contemporâneos e na demonstração da imprescindibilidade da medida restritiva.

O princípio da contemporaneidade foi aplicado pela Sexta Turma para conceder, por unanimidade, habeas corpus (HC 553.310) relatado pela ministra Laurita Vaz a uma então vereadora de Bertioga (SP), denunciada pela suposta prática do crime de concussão no seu gabinete parlamentar.

Segundo o Ministério Público de São Paulo, entre 2013 e 2014, ela teria exigido de dois assessores parte de sua remuneração mensal, totalizando cerca de R$ 42 mil. Em razão da denúncia, a ex-vereadora foi afastada do cargo pelo juízo de primeiro grau.

Ao apreciar o caso, a Sexta Turma revogou a suspensão do exercício da função pública. De acordo com a ministra Laurita Vaz, não houve fatos recentes que justificassem a implementação da cautelar. Como destacou a ministra, o afastamento do cargo foi determinado mais de cinco anos depois dos episódios narrados na denúncia.

Em que pese, de fato, a gravidade e a reprovabilidade das condutas imputadas à paciente, verifica-se que não foi demonstrada, na espécie, a indispensabilidade atual da restrição, nos termos do parágrafo 1º do artigo 315 do Código de Processo Penal, incluído pela Lei 13.964/2019, concluiu.

Ex off​​icio
Ao contrário do reconhecimento do princípio da contemporaneidade, um tema não consensual na corte superior é a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, à luz da redação dada ao artigo 311 do CPP pelo Pacote Anticrime. Ao longo de 2020, a Quinta Turma alterou o próprio entendimento a respeito da matéria.

O colegiado compreendia que a nova legislação mantém no ordenamento jurídico a autorização para o juiz converter o flagrante em segregação provisória sem prévio requerimento. Como registrado pela edição 679 do Informativo de Jurisprudência, a turma penal referendou, por unanimidade, a decisão que indeferiu habeas corpus (AgRg no HC 611.940) impetrado por um suspeito de praticar, em Santa Catarina, os delitos de organização criminosa, receptação e adulteração de sinal identificador de veículo.

Ao votar pela manutenção da custódia cautelar do acusado, o relator do HC, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, ressaltou que a Lei Anticrime excluiu apenas a possibilidade da imposição, de ofício, de prisão preventiva.

Embora a Lei 13.964/2019 tenha retirado a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, do artigo 311 do Código de Processo Penal, no caso, trata-se da conversão da prisão em flagrante, hipótese distinta e amparada pela regra específica do artigo 310, II, do CPP, explicou.

Posteriormente, a Quinta Turma fixou tese em sentido contrário. No HC 590.039, impetrado pela Defensoria Pública de Goiás, o colegiado, por unanimidade, concedeu a ordem para anular duas prisões cautelares impostas sem prévia manifestação das partes, do Ministério Público ou da autoridade policial, em razão de flagrante da prática do crime de receptação.

Segundo o relator do processo, ministro Ribeiro Dantas, o Pacote Anticrime modificou a redação do parágrafo 2º do artigo 282 do CPP, de modo a definir que qualquer medida cautelar somente será decretada pelo magistrado mediante provocação.

Parece evidente a intenção legislativa de buscar a efetivação do sistema penal acusatório, vontade explicitada, inclusive, quando da inclusão do artigo 3º-A no Código de Processo Penal, que dispõe que o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação, complementou.

A fim de pacificar a interpretação do tema, a Quinta Turma afetou para a Terceira Seção o julgamento do recurso em habeas corpus (RHC 131.263) no qual um acusado pelo crime de tráfico de drogas foi detido preventivamente, de ofício, após o flagrante em Goiás. O ministro Sebastião Reis Júnior é o relator do caso, que teve a análise interrompida por um pedido de vista do ministro Joel Ilan Paciornik.

Revisão periódi​​​ca
Ainda em matéria de prisão preventiva, o STJ firmou entendimento sobre a norma inscrita no parágrafo único do artigo 316 do CPP, nos termos da Lei Anticrime. O dispositivo inovou ao estabelecer a necessidade de revisão da segregação cautelar a cada 90 dias. De acordo com a edição 680 do Informativo de Jurisprudência, uma das teses delimitadas é a de que a obrigação de rever a preventiva de três em três meses vale apenas para o juiz ou o tribunal que impuser a custódia provisória.

No caso concreto, a Sexta Turma, por unanimidade, negou habeas corpus (HC 589.544) em que um homem condenado em primeira e segunda instâncias pelo cometimento do crime de extorsão questionava o fato de o Tribunal de Justiça de Santa Catarina não ter revisado a prisão preventiva decretada pelo juízo de primeiro grau.

A relatora do habeas corpus, ministra Laurita Vaz, enfatizou que o Pacote Anticrime é literal ao atribuir exclusivamente ao órgão emissor da decisão o dever de reavaliar a prisão cautelar. A inovação legislativa se apresenta como uma forma de evitar o prolongamento da medida cautelar extrema, por prazo indeterminado, sem formação da culpa, comentou.

Também no tocante à regra da revisão da preventiva a cada 90 dias – inserida no artigo 316 do CPP –, o STJ vem compreendendo que a inovação processual da Lei 13.964/2019 não resulta em soltura automática em caso de eventual atraso na reavaliação da conveniência da segregação provisória.

Esse posicionamento das turmas de direito penal foi reforçado por precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Suspensão de Liminar 1.395. Em outubro passado, por maioria, a corte manteve a suspensão da eficácia de liminar que havia colocado em liberdade André Oliveira Macedo, apontado como um dos líderes da facção criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC). André do Rap, como é conhecido, está foragido.

Antes do julgado do STF, a Quinta Turma do STJ, por unanimidade, adotou a mesma interpretação ao manter a custódia cautelar contra um homem condenado na Justiça Federal da 1ª Região por tráfico internacional de entorpecentes e organização criminosa, depois de ter sido apreendido na posse de 257 quilos de cocaína. Ele permanecia preso provisoriamente desde dezembro de 2017, sem que a medida fosse revista, como prevê o Pacote Anticrime.

Relator do HC 605.590, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca afirmou – ao julgar agravo contra sua decisão monocrática que negou o relaxamento da prisão ao paciente – que o descumprimento do prazo nonagesimal para a rediscussão da preventiva não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade.

Progressão prisio​​​nal
Em relação aos condenados, a Lei Anticrime promoveu nova disciplina no artigo 112 da Lei de Execução Penal, por meio de uma escala com percentuais de observância da pena para a progressão de regime, a depender da natureza da sanção e do perfil do apenado. Contudo, conforme a jurisprudência das turmas penais, resta uma lacuna legal no caso de quem cumpre pena por crime hediondo e possui condenação anterior pela prática de delito comum.

A matéria foi examinada pela Sexta Turma, por exemplo, em habeas corpus (HC 607.190) no qual a Defensoria Pública de São Paulo pleiteava que um condenado em regime fechado por tráfico de drogas e furto qualificado, reincidente simples, tivesse direito à progressão com base em prazo mais vantajoso previsto na Lei 13.964/2019.

Na origem, o Tribunal de Justiça paulista manteve o patamar inicial de 60% da pena, destinado aos que cometem crime hediondo e são reincidentes em igual modalidade delitiva, nos termos do Pacote Anticrime. A Sexta Turma, por unanimidade, deferiu o pedido de habeas corpus, determinando que a progressão ocorra quando for atingido o percentual de 40% da sanção, reservado aos apenados primários na prática de crime hediondo.

Segundo o relator do processo, ministro Nefi Cordeiro, diante da ausência de previsão legal, o magistrado deve buscar a solução mais favorável ao réu por meio da analogia in bonam partem. Desse modo, forçoso reconhecer que, diante de duas situações, em obediência ao princípio do favor rei, ao paciente se deve aplicar a norma penal mais benéfica, resumiu.

Livramento con​dicional
Outra novidade da Lei Anticrime no campo da execução penal é a ampliação dos requisitos para o livramento condicional, conforme a redação dada ao artigo 83 do Código Penal. Nas turmas de direito penal, houve reorientação jurisprudencial a partir da nova exigência legal de não cometimento de falta disciplinar grave nos 12 meses anteriores para a concessão do benefício (a Súmula 441 do STJ reconhece que a falta grave não interrompe o prazo para a obtenção de livramento condicional).

Os julgados do tribunal vêm asseverando ainda que, além do período de um ano sem falta grave, a Lei 13.964/2019 demanda a existência de circunstâncias pessoais favoráveis para se autorizar o benefício. Exemplo de tal posição foi o julgamento em que, por unanimidade, a Quinta Turma não conheceu de habeas corpus (HC 616.951) no qual a Defensoria Pública de São Paulo contestava a exigência de exame criminológico para a concessão de livramento condicional a um homem apenado por cinco roubos qualificados e que cometeu nove faltas graves durante o cumprimento da pena.

A última falta grave havia sido cometida há mais de dois anos. Mas, de acordo com o relator, ministro Felix Fischer, além das faltas, o réu apresentou indicativos desfavoráveis no exame criminológico anterior, o que levou à determinação da nova prova técnica.

Fischer citou trecho do Pacote Anticrime segundo o qual as condições subjetivas necessárias a quem requer o benefício são comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto. A Quinta Turma recomendou celeridade na realização do exame.

​Tráfico privile​​​giado
A Lei Anticrime também tratou do regime de cumprimento da pena para condenados por tráfico privilegiado, modalidade elencada no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Esse dispositivo permite a redução da pena em até dois terços – chegando ao mínimo legal de um ano e oito meses – quando a quantidade de material apreendido não é elevada, o agente é primário, de bons antecedentes e não se dedica a delitos nem integra organização criminosa.

Normatizando jurisprudência consolidada no STF e no STJ, a Lei 13.964/2019 alterou a redação do parágrafo 5º do artigo 112 da LEP para retirar o caráter hediondo do tráfico privilegiado. Como registra a edição 683 do Informativo de Jurisprudência, a novidade fundamentou a decisão unânime da Sexta Turma de conceder habeas corpus coletivo (HC 596.603), pedido pela Defensoria Pública de São Paulo, para fixar o regime aberto a todas as pessoas condenadas no estado por tráfico privilegiado, com pena de um ano e oito meses.

Segundo dados da Secretaria de Administração Penitenciária de São Paulo listados no processo, 1.018 homens e 82 mulheres cumpriam, em março passado, a pena mínima por tráfico em regime fechado. De maneira preventiva, eventuais novos apenados nas mesmas condições deverão ser igualmente contemplados pela decisão do STJ, impedindo-se a decretação de regime fechado pela Justiça paulista.

No voto, o relator do habeas corpus, ministro Rogerio Schietti Cruz, criticou a insistente desconsideração das diretrizes derivadas das cortes superiores relativas ao tema, por parte das demais instâncias: Produz um desgaste permanente da função jurisdicional, com anulação e/ou repetição de atos, e implica inevitável lesão financeira ao erário, bem como gera insegurança jurídica e clara ausência de isonomia na aplicação da lei aos jurisdicionados.

Esteli​​onato
Outra mudança promovida pelo Pacote Anticrime é a obrigatoriedade da representação da vítima no crime de estelionato, salvo se praticado contra a administração pública, crianças e adolescentes, pessoas com deficiência mental, maiores de 70 anos ou incapazes. Há divergência entre as turmas penais quanto ao alcance da retroatividade da nova regra, ponto em torno do qual permanece omissão legal.

Para a Quinta Turma – edição 674 do Informativo de Jurisprudência –, o parágrafo 5º do artigo 171 do Código Penal, inserido pela Lei 13.964/2019, não pode ser aplicado aos processos em que o Ministério Público já ofereceu denúncia. Esse foi o posicionamento unânime do colegiado no julgamento de habeas corpus (HC 573.093) em que a Defensoria Pública de Santa Catarina pleiteava a anulação do processo de um homem condenado por estelionato, sem que a vítima houvesse se pronunciado a respeito da persecução penal.

De acordo com o relator do caso, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, as denúncias de estelionato já ofertadas estão protegidas pelo princípio do ato jurídico perfeito. As condições de procedibilidade, que alguns autores chamam de condições de admissibilidade do processo penal ou, ainda, de pressupostos processuais, não se confundem com as condições de prosseguibilidade, afirmou o ministro ao explicar que a representação é requisito para o início, e não para a continuidade de uma ação penal.

Já no HC 583.837 – edição 677 do Informativo de Jurisprudência –, a Sexta Turma decidiu, por unanimidade, pela retroatividade da exigência de representação da vítima em todos os processos por estelionato ainda não transitados em julgado, mas sem a extinção automática da punibilidade naqueles em que o ofendido não tenha se manifestado favoravelmente à persecução penal.

A decisão do colegiado se deu no julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que manteve o réu condenado à pena de reclusão por estelionato, apesar da ausência de representação da vítima. No voto, o ministro relator, Sebastião Reis Júnior, disse que as normas regulamentadoras da ação penal são regidas pelos princípios da retroatividade e da ultratividade benéficas, pois disciplinam o exercício da pretensão punitiva.

Parece notório que o parágrafo 5º do artigo 171 do Código Penal, inserido pela Lei 13.694/2019, é norma mais benéfica em relação ao regime anterior. E, pelo caráter misto, alcança casos anteriores à sua vigência, declarou.

Não persecução​​ penal
O STJ também busca uniformizar a interpretação em relação à retroatividade do instituto do acordo de não persecução penal. Ao criar o artigo 28-A do CPP, a Lei 13.964/2019 abriu a possibilidade de que o Ministério Público proponha ao acusado acordo para a não abertura de ação penal, desde que preenchidos os requisitos legais de confissão de crime sem violência ou grave ameaça, de pena mínima inferior a quatro anos, e mediante o cumprimento de obrigações como a prestação de serviços comunitários.

A Sexta Turma afetou a matéria para julgamento na Terceira Seção. O habeas corpus (HC 596.340) em análise foi impetrado pela defesa de um homem denunciado pelo crime de furto qualificado, que confessou o delito, mas teve negado o pedido para negociar um acordo de não persecução penal após parecer contrário do Ministério Público do Tocantins. Em liminar, o relator do processo, ministro Rogerio Schietti Cruz, suspendeu a ação penal até o exame de mérito do caso.

A Quinta Turma, por sua vez, vem firmando a tese de que a retroatividade do acordo de não persecução penal só é válida se a denúncia não tiver sido recebida. Esse entendimento embasou a decisão do colegiado que, por unanimidade, manteve o desprovimento de recurso especial (AgRg no REsp 1.886.717) interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região contrário à retroatividade do acordo.

O caso concreto envolvia um condenado por contrabando de medicamentos importados. Segundo o relator do recurso, ministro Felix Fischer, o artigo 2º do Código de Processo Penal dispõe que as normas processuais penais não possuem efeito retroativo.

Da simples leitura do artigo 28-A do CPP se verifica a ausência dos requisitos para a sua aplicação, porquanto o recorrente, em momento algum, confessou formal e circunstancialmente a prática de infração penal, pressuposto básico para a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal, complementou. – STJ – YWD 985242